“独董不独”难尽责履职 法规进一步明确独立董事任职资格

《金证研》法库中心 肖直/作者 幽树/风控

为了进一步完善上市公司的治理结构，充分发挥独立董事在公司治理中的积极作用，监管部门制定了一系列法规，对独立董事的任职资格进行了界定。其中，上交所发布的《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培训工作指引》和深交所发布的《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第8号——独立董事备案》，对独立董事的任职资格分别作出了具体的规定。

事实上，除上述规定外，还有多项法规对独董任职提出不同类型的要求，包含但不限于任职数量、任职独立性、任职限制等，此外，还对部分人群任独董以及在部分特殊行业任独董的情形做出明确规定。而通过各案例来看，能否对公司规范运作及治理起到积极作用，或成为衡量其任职是否合格的标准。

一、多项法规对独董任职做出规定，关注是否同时在五家以上企业任董监高

事实上，关于独立董事任职数量，不同法规均做出了明确的规定。

2016年9月30日，为进一步提高上市公司治理水平，完善上市公司独立董事备案及培训工作，提升上市公司质量，上海证券交易所发布了《上海证券交易所上市公司独立董事备案及培训工作指引》（修订稿）（上证发〔2016〕48号）（以下简称《培训工作指引》）。

《培训工作指引》第十四条规定，已在五家境内上市公司担任独立董事的，不得再被提名为其他上市公司独立董事候选人。

据深圳交易所2021年3月31日发布的《深圳证券交易所上市公司信息披露指引第8号——独立董事备案》（以下简称《独立董事备案》）第十二条，独立董事提名人在提名候选人时，除遵守《培训工作指引》第四条至第十一条的规定外，还应当重点关注独立董事候选人是否存在同时在超过五家公司担任董事、监事或高级管理人员的情形。

而独立董事候选人存在上述情形的，其提名人应当披露具体情形、仍提名该候选人的理由、 是否对上市公司规范运作和公司治理产生影响及应对措施。

2020年8月12日，中国上市公司协会发布了《上市公司独立董事履职指引》（修订版）（以下简称《独立董事履职指引》）。

《独立董事履职指引》第五条规定，独立董事应当确保有足够的时间和精力有效履行职责，原则上最多在五家上市公司兼任独立董事。

《金证研》法库中心研究发现，虽然上海证券交易所、深圳证券交易所、中国上市协会对于独立董事兼任公司数量，均以五家为限，而《独立董事备案》则规定除任职独董数量外，也需要关注兼任监事及高管的数量情况。此外，《培训工作指引》、《独立董事备案》及《独立董事履职指引》，都关注独董任职对公司规范运作的影响，以及独董本人能否勤勉尽责等问题。

值得一提的是，《培训工作指引》和《独立董事履职指引》对独董在上市公司任职的数量做出规定。而《独立董事备案》则未对独董的任职单位作出规定。因此，在具体实践中，我们往往需要辨别“上市公司”的范围。

据2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称《公司法》），上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。

而据全国中小企业股份转让系统官网，新三板是继上交所、深交所之后第三家的全国性证券交易场所。

但证监会2019年12月20日发布的《非上市公众公司监督管理办法》（以下简称《公众公司管理办法》）第二条显示，本办法所称非上市公众公司是指有下列情形之一且股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：其一为股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；其二为股票公开转让。

《公众公司管理办法》第四条规定，公众公司公开转让股票应当在全国中小企业股份转让系统进行，公开转让的公众公司股票应当在中国证券登记结算公司集中登记存管。

也即是说，新三板虽同样系全国性证券交易场所，但新三板企业或属于非上市公众公司。

但即使如此，非上市公司独董任职，或仍应以上述规定作为参考，积极履行社会责任。

二、独董的独立性是监管审查重点，直系亲属及社会关系亦不例外

需要指出的是，独立董事具备的独立性，是监管层审查的重点。

《培训工作指引》和《独立董事备案》均规定：独立董事候选人应具备独立性，不得属于在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系。

而关于直系亲属和主要社会关系的认定，早在2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，就已经有着详细的规定。

据证监会于2001年8月16日发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号）（以下简称《指导意见》），下列人员不得担任独立董事：在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；在直接或间接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；公司章程规定的其他人员；中国证监会认定的其他人员。

可见，证监会对于独立董事任职要求有着明确的规定，关注独董的任职独立性问题。

除了以上常见的关于独立董事任职数量以及任职要求的规定，监管层还对特定人群以及特定的行业进行了具有针对性的要求。

三、党员领导干部、中管干部等特定人群在经济实体中任独董，需念“紧箍咒”

2008年9月2日，中共中央纪委教育部监察部发布《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》（教监【2008】15号）（以下简称《建设意见》），其中第九条指出，加强对领导干部的管理和监督。学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。确需在高校资产管理公司兼职的，须经党委(常委)会集体研究决定，并报学校上级主管部门批准和上级纪检监察部门备案，兼职不得领取报酬。

2008年6月25日，中共中央纪委、中共中央组织部下发了《关于规范中管干部辞去公职或者退（离)休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的通知》（以下简称《规范通知》），为规范中管干部辞去公职或者退（离)休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的行为，鼓励其发挥个人专长，参与社会发展，同时，防止其可能利用原有职权或者地位形成的便利条件谋取不正当利益，根据《中华人民共和国公务员法》和有关文件精神，现对规范中管干部辞去公职或者退（离)休后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的行为通知如下：中管干部辞去公职或者退（离)休后，因其原有职权或者地位在一定时间内仍有较大影响，对其担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的行为必须严格限制。

《规范通知》指出：中管干部辞去公职或者退（离)休后三年内，不得到与本人原工作业务直接相关的上市公司、基金管理公司担任独立董事、独立监事，不得从事与本人原工作业务直接相关的营利性活动。中管干部辞去公职或者退（离)休后可以到与本人原工作业务不直接相关的上市公司、基金管理公司担任独立董事、独立监事；中管干部辞去公职或者退（离)休后三年内按照规定担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，必须由拟聘任独立董事、独立监事的公司征得该干部原所在单位党组（党委)同意，并由该干部原所在单位党组（党委)征求中央纪委、中央组织部意见后，再由拟聘任独立董事、独立监事的公司正式任命；中管干部辞去公职后担任上市公司、基金管理公司独立董事、独立监事的，可以领取相应报酬，具体数额应当由其所在的上市公司、基金管理公司董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。

除学校党政领导班子、中管干部以外，党员领导干部在经济实体中任职也有明确限制。

据《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》第二条，禁止党员领导干部违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬，以及从事有偿中介活动。

据财政部党组颁发的《关于规范财政部工作人员在企业兼职行为的暂行办法》（财党（2010）35号）（以下简称《暂行办法》），财政部副处级以上干部均不可在外兼职或担任独立董事职务，已担任的要求在发文起两个月内辞职。该《暂行办法》适用于财政部及其所属单位。

此外，《中华人民共和国公务员法》、《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》等法规，也对特定人群在经济实体中，任职包含独立董事在内等职务的情形，作出了规定。

四、监管层对金融公司任职制定针对性法规，围绕能否履行勤勉尽责义务

事实上，关于独董在金融机构任职，不同法规分别作出了具体的要求。

据2002年5月23日，中国人民银行发布的《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（中国人民银行公告[2002]第15号）（以下简称《商业银行制度指引》），下列人员不得担任商业银行的独立董事、外部监事：持有该商业银行1%以上股份的股东或在股东单位任职的人员；在该商业银行或其控股或者实际控制的企业任职的人员；就任前3年内曾经在该商业银行或其控股或者实际控制的企业任职的人员；在该商业银行借款逾期未归还的企业的任职人员；在与该商业银行存在法律、会计、审计、管理咨询等业务联系或利益关系的机构任职的人员；该商业银行可控制或通过各种方式可施加重大影响的其他任何人员；上述人员的近亲属。本指引所称近亲属是指夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、兄弟姐妹。

《商业银行制度指引》第三条指出，有下列情形之一的，不得担任商业银行的独立董事、外部监事：因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏市场经济秩序罪，被判处刑罚，或者因犯罪被剥夺政治权利的；担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的；担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的；个人所负数额较大的债务到期未清偿的；因未能勤勉尽职被原任职单位罢免职务的；曾经担任高风险金融机构主要负责人，且不能证明其对金融机构撤销或资产损失不负有责任的。

此外，第五条和第六条规定，独立董事、外部监事不得在其他商业银行兼职；商业银行应当将独立董事、外部监事的数额、任职资格、权利和义务在章程中列明，并报中国人民银行审批。

放眼银行业金融机构的任职规定。

2013年11月18日，银监会公布《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》（以下简称《任职资格管理办法》），本办法所称银行业金融机构，是指在中华人民共和国境内设立的商业银行、农村合作银行、村镇银行、农村信用合作社、农村信用合作联社、外国银行分行等吸收公众存款的金融机构以及政策性银行。

同时，在中华人民共和国境内设立的金融资产管理公司、信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、消费金融公司、贷款公司、农村信用合作社联合社、省（自治区）农村信用社联合社、农村资金互助社、外资金融机构驻华代表机构以及经监管机构批准设立的其他金融机构的董事（理事）和高级管理人员的任职资格管理，适用本办法。

《任职资格管理办法》规定，银行业金融机构拟任、现任独立董事还不得存在下列情形：本人及其近亲属合并持有该金融机构1%以上股份或股权；本人或其近亲属在持有该金融机构1%以上股份或股权的股东单位任职；本人或其近亲属在该金融机构、该金融机构控股或者实际控制的机构任职；本人或其近亲属在不能按期偿还该金融机构贷款的机构任职；本人或其近亲属任职的机构与本人拟（现）任职金融机构之间存在因法律、会计、审计、管理咨询、担保合作等方面的业务联系或债权债务等方面的利益关系，以致于妨碍其履职独立性的情形；本人或其近亲属可能被该金融机构主要股东、高管层控制或施加重大影响，以致于妨碍其履职独立性的其他情形。

此外，《任职资格管理办法》还指出，金融机构拟任、现任董事（理事）和高级管理人员不得存在其他所任职务与其在该金融机构拟任、现任职务有明显利益冲突，或明显分散其在该金融机构履职时间和精力的情形。

可见，《商业银行制度指引》和《任职资格管理办法》，均对独立董事的任职精力，给予了高度关注。而对于在证券公司任职的独董来说，也不例外。

据2006年10月20日证监会第192次主席办公会议审议通过，根据2012年10月19日证监会修订的《关于修改〈证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法〉的决定》（以下简称《监管办法》），独立董事不得与证券公司存在关联关系、利益冲突或者存在其他可能妨碍独立客观判断的情形。下列人员不得担任证券公司独立董事：在证券公司或其关联方任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员；在下列机构任职的人员及其近亲属和主要社会关系人员：持有或控制证券公司5%以上股权的单位、证券公司前5名股东单位、与证券公司存在业务联系或利益关系的机构；持有或控制上市证券公司1%以上股权的自然人，上市证券公司前10名股东中的自然人股东，或者控制证券公司5%以上股权的自然人，及其上述人员的近亲属；为证券公司及其关联方提供财务、法律、咨询等服务的人员及其近亲属；最近1年内曾经具有前四项所列举情形之一的人员；在其他证券公司担任除独立董事以外职务的人员；中国证监会认定的其他人员。

而第三十九条显示，证券公司高管人员最多可以在证券公司参股的2家公司兼任董事、监事，但不得在上述公司兼任董事、监事之外的职务，不得在其他营利性机构兼职或者从事其他经营性活动；证券公司分支机构负责人不得兼任其他同类分支机构负责人；任何人员最多可以在2家证券公司担任独立董事；证券公司董事、监事和高管人员兼职的，应自有关情况发生之日起5日内向中国证监会及相关派出机构报告。

不仅如此。《保险公司董事、监事和高级管理人员任职资格管理规定（征求意见稿）》以及《保险机构独立董事管理办法》也对独立董事的任职要求做出规定。其中《保险机构独立董事管理办法》指出，保险机构独立董事最多同时在4家境内外企业担任独董。

由此可知，对于独立董事在各类金融机构的任职，除基本要求以外，兼职数量以及勤勉尽责履职情况，也是监管关注的重点。

五、证通电子独董任职违规，中钢国际独董未主动关注公司重大事项被通报

值得关注的是，历史上因独立董事任职违规而遭到监管层问询的企业不在少数。

深圳市证通电子股份有限公司（以下简称“证通电子”）成立于1993年9月4日，是一家提供金融支付基础设施服务的高新技术企业。

2019年6月13日，证通电子发布了《证通电子关于对深圳证券交易所对公司的关注函的回复公告》（以下简称“回复公告”），回复公告显示，深交所在审核独立董事相关文件中发现，证通电子的独立董事候选人陈兵，存在同时在超过5家以上的公司担任董监高的情形；证通电子的独立董事候选人周英顶，曾于2016年8月至2018年11月在中勤万信会计师事务所（特殊普通合伙）中担任审计工作，而中勤万信会计师事务所已连续多年为证通电子提供年报审计服务。

可见，上述深交所对证通电子的关注函中涉及独董任职的关注，对应的正是《独立董事备案》第七条，“为上市公司及其控股股东、实际控制人或者其各自附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员，不得担任独立董事。”

据东方财富Choice公开数据，中钢国际工程技术股份有限公司（以下简称“中钢国际”）（曾用名吉林炭素股份有限公司）是一家从事工程工业技术与服务的公司。

2005年5月20日，中钢国际发布了《关于深交所对公司独立董事任职资格关注函的公告》。公告中提到，因中钢国际上市以来，违规向控股股东吉林炭素集团有限责任公司提供巨额资金，未及时履行审议程序和披露义务，公司独立董事徐传谌、杜婕未履行勤勉义务，没有主动关注公司的相关重大事项，违反了《深圳证券交易所上市规则》的规定和《董事声明及承诺书》中做出的承诺，被深交所予以在上市公司范围内通报批评。

可见，除了《培训工作指引》、《独立董事备案》外，独董任职过程中，还应严格履行《深圳证券交易所股票上市规则》、《上海证券交易所股票上市规则》要求与义务。

六、立达信独董任职高校党员领导干部，在立达信领取薪酬或“踩线”

华润三九医药股份有限公司（以下简称“华润三九”），主营业务为医药产品的研发、生产、销售及相关健康服务。

2010年，在财政部党组颁发《关于规范财政部工作人员在企业兼职行为的暂行办法》后，华润三九于2010年12月30日收到独立董事刘萍女士提交的辞职报告，并在2010年12月31日发布了《关于公司独立董事辞职的公告》。公告中提到，刘萍女士为财政部所属事业单位中国评估协会的副会长兼秘书长，违反了《暂行办法》中的财政部副处级以上干部均不可在外兼职或担任独立董事职务的条例，因此，刘萍女士提请辞去公司第四届董事会独立董事职务。

据东方财富Choice公开数据，株洲冶炼集团股份有限公司（以下简称“株冶集团”）成立于1993年12月20日，主要从事有色金属冶炼和压延加工业。

2010年8月17日，株冶集团发布了《独立董事辞职公告》。公告中提到，独立董事陈收因其为高校领导，按要求不能在企业（含）上市公司兼任职务，故申请辞去株冶集团独立董事职务，亦同时不再在公司董事会下属各专门委员会任职。

可见，上述独董卸任，正是对《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》等法规的践行。

相反地，立达信物联科技股份有限公司（以下简称“立达信”）或存在独董任职不规范的情形。

据《金证研》南方资本中心在2021年6月28日发布的《立达信曾与关联方经营混淆独立性存疑，高校领导任其独董或“踩线”》，立达信招股书显示，陈忠及吴益兵均系立达信现任独立董事。且陈忠系厦门大学电子科学系教授、博士生导师、闽江学者特聘教授，享受国务院政府特殊津贴，厦门大学电子科学与技术学院院长；而吴益兵系厦门大学管理学院会计系副教授、硕士生导师。

值得一提的是，厦门大学系立达信合作研发机构。立达信子公司与厦门大学一起合作研发《新一代物联网互联互通网关及智能终端的关键技术研究》项目。

不仅如此，据立达信官网公开信息，2019年7月22日，立达信联合厦门大学开展科普拓展活动，200多名来自全国27个省市的“厦门大学物理科学与技术学院全国中学生科普拓展营”优秀中学生代表齐聚立达信，进行参观实践活动。

需要指出的是，证监会要求，独立董事应独立履职。

据证监发[2001]102号文件，上市公司独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。

在此情况下，陈忠、吴益兵能否履行独董勤勉尽责义务？

问题并未结束，立达信独立董事陈忠同时或系厦门大学电子科学与技术学院党委副书记。

据厦门大学电子科学与技术学院公开信息，在学院概况学院党委介绍一栏中，陈忠的职务及分工为党委副书记、院长，主持学院行政全面工作。

即是说，陈忠或同时任职立达信独立董事以及高校党员领导干部。

据中共教育部党组发出的《高等学校深化落实中央八项规定精神的若干规定》，学校党员领导干部未经批准不得在社会团体、基金会、企业化管理事业单位、民办非企业单位和企业兼职。此外，经批准兼职的校级领导人员不得在兼职单位领取薪酬，经批准兼职的院系及内设机构领导人员在兼职单位获得的报酬，应当全额上缴学校。

据《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》，学校党政领导班子成员应集中精力做好本职工作，除因工作需要、经批准在学校设立的高校资产管理公司兼职外，一律不得在校内外其他经济实体中兼职。确需在高校资产管理公司兼职的，须经党委(常委)会集体研究决定，并报学校上级主管部门批准和上级纪检监察部门备案，兼职不得领取报酬。

据《中国共产党党员领导干部廉洁从政若干准则》，禁止党员领导干部违反规定在经济实体、社会团体等单位中兼职或者兼职取酬，以及从事有偿中介活动。

而据招股书，最近一年，作为立达信独立董事，陈忠在立达信领取5万元的薪酬。

放眼资本市场，监管层对拟上市公司独董任职的关注重心，着重强调独董任职独立性、是否有足够精力履职、在外兼职及领薪情形等方面。

而随着法规制度的逐步完善，独董的资质认定、履职核查从严监管，多年来形成的“独董不独，独董不懂”等问题，或也可以得到一定改善。