【WE+法律讲堂】股权代持的法律风险及防控

近年来，代持股权的情形越来越普遍，笔者身边存在代持情形的企业，规模大小皆有。相应的，近年来因代持股权引发的纠纷，也逐年增加。据统计，该类纠纷引发的诉讼案件数量，从2012年的44件，到2015年上升至392件。

股权代持是一个普遍而又复杂的问题，实践中代持的原因千奇百怪，相应的法律结果也有所不同。因此，本文并不尝试完整总结股权代持的法律规则，而只是就一些比较常见的情形进行分析，今后仍会持续关注这一专题，并奉上最新的研究。

来源：仁良法律人

我们将从三个方面进行分析：一、股权代持的法律风险；二、降低风险的建议措施；第三，法院关于代持股权的部分观点。

首先，是关于股权代持的风险。股权代持，存在法律风险，这已无需多言了，这就好比你出钱买的房子，登记在别人名下是一个道理。但具体包括哪些？

（一）隐名股东（即实际出资人）的法律风险

1、若代持协议被认定违反合同法第52条而无效时，隐名股东将无法主张获得股东的任何权利。

2、如果得不到公司半数以上股东认可，隐名股东将始终无法成为真正的股东。

3、名义股东将股份向第三人处分，例如设定质押、出售等，除非第三人恶意，否则隐名股东基本无法通过诉讼达到预期目的。这是隐名股东面临最严重的风险。

4、名义股东如果涉及债务纠纷，所代持股权将作为其财产，涉及被清偿或被执行。

5、名义股东可利用其股东身份，在公司内部决策时，作出违背隐名股东意志的行为。

6、名义股东在死亡（包括宣告死亡）时，所代持股权将涉及继承的法律纠纷。

（二）名义股东的法律风险。别人出钱，股东登记你的名字，还能有风险？！——答案是，当然！

1、隐名股东出资不到位时，名义股东需要向其他股东或公司债权人承担法律责任。

2、如果隐名股东实际参与公司管理，其行为如果违法，所引发的法律责任极有可能需要名义股东来承担。

其次，关于降低代持法律风险的建议措施。首当其冲的建议是——“选对人”，这是一句废话，但却是股权代持中最重要也是最根本降低风险的办法。无论隐名或名义股东，都应当充分值得对方信赖。

除此以外，下面这些措施也能一定程度上降低风险（以下措施，并非单独针对隐名股东，同样适用于名义股东的风险防范）：

（一）办理股权质押。即股权代持的同时，将代持的股份向隐名股东办理质押，并办理工商登记。这样，名义股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。且，即使出现某些情形，例如法院执行该股份，隐名股东起码可以质押权人的身份，获得优先权。

（二）有完善的代持协议。隐名股东与名义股东之间的代持协议，在判定股权代持纠纷中至关重要。因此，关于代持的原因、方式、具体规则的设定、违约责任的设置，均有不同于普通投资协议的要求。

（三）尽量将代持情形告知其他股东或关联方。尽管代持产生的初衷，多有其隐秘性，但公司股东及关联方范围内，尽量公开这一事实。这一情形在法院的裁判中会有所不同（见下文分析），另外也对遏制名义股东的恶意行为有积极作用。

（四）适当限制名义股东处分股权的权利。尽量在投资协议、公司章程或其他内部决策文件中，设置关于股东处分股权的合理限制，防止名义股东过于便利的擅自处分股权。

（五）注意保存并搜集代持的证据。例如代持协议、出资时的支付、转账凭证、能体现代持的股东会决议等文件。

第三，法院关于代持股权的部分观点，是根据我们对一些真实案例的研究总结：

（一）若代持情况并不公开（即公司其他股东并不知晓存在代持情形），则如果代持协议不违反法律规定，则在隐名股东与名义股东之间合法有效；但对公司及其他股东不具有效力，不能以此确认隐名股东的股东身份，其仅可以依据代持协议向名义股东主张权利。

（二）若代持情况公开，公司及其他股东均知晓代持情形，且隐名股东实际参与公司经营管理及红利分配等，法院可直接对其股东身份予以确认，即隐名股东“显名化”。当然，前提同样需要代持协议不违反法律规定。

（三）名义股东对股权的处分行为（例如向第三人出售），除第三人恶意外，处分行为有效，适用善意取得制度。

（四）“名为投资，实为借贷”的情形。即公司向隐名股东签发“出资证明”，但公司未增资或股权转让，当然也未将隐名股东进行股权工商登记，隐名股东本身既不参与公司经营管理，也不参与利润分配，只是到期取回投资款及固定金额的收益。这种情形，法院将界定为“借贷关系”，将依据借贷法律规范判定，不作为投资行为。

（五）为规避法律关于投资领域、投资主体的限制而代持的情形。

1、外资（包括外国的企业、其他经济组织或个人）任“隐名股东”。目前我国法律对于部分公用事业、要害部门及关乎国家经济命脉的部门，仍限制或禁止外资投资。因此，对于股权代持协议效力的判断首先应看是否违反法律规定。

而且，若外资隐名股东需要“显名化”，法院还会综合考虑下述条件：（1）是否已经实际投资；（2）其他股东是否认可隐名股东的股东身份；（3）已取得外商投资企业审批机关的同意。

2、公务员任“隐名股东”。依据《公务员法》相关规定，公务员禁止从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务，所以公务员不能作隐名股东，其签署的股权代持协议无效。

3、律师事务所任“隐名股东”。依据《律师法》相关规定，律师事务所不得从事法律服务以外的经营活动，直截禁止了律所对外投资，签署的股权代持协议无效。

4、会计师事务所，资产评估所是否可以成为投资主体，目前无定论。

5、依据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及《中华人民共和国中外合作经营企业法》相关规定，合资合作的中方合营者应当为中国的公司、企业或者其他组织。因此，中国自然人也同样不能成为中外合资（或中外合作）经营企业的隐名股东，签署的股权代持协议无效

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最后，存在代持情形的公司特别需要了解一点——目前，无论是IPO还是新三板，股权代持问题均是审核部门关注的重点，构成上市及挂牌障碍。

由于股权代持，将给被代持股份的权属以及对应股东权利的行使带来不确定性，从而不符合《首发管理办法》、《股转系统业务规则》、《基本标准指引（试行）》关于“股权明晰”的要求，因此上市、挂牌前，需要对代持情形进行清理。

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