这些企业劳动用工风险千万谨记！附防控措施

这几天，关于程序员“996”和企业劳动用工的话题十分火热，但客观来说，如今在竞争激烈的科技公司中，没有实施“996”的，恐怕也不算多吧。

所以，今天的虎哥课堂，也不谈“996”了，而是着重来谈谈大家在实际工作中都会遇到的企业劳动用工认识误区，不管是老板、HR还是员工，都可以看看。

比如，试用期员工可以随意辞退吗？“末位淘汰”违法吗？所有的加班工资都可以改为补休吗？这些问题，4月9日在成都天府软件园大讲堂与泰和泰律所合作举办的法律讲座中，就有深刻涉及。

主讲律师陈英，是中国人民大学金融工程硕士，北大管理学博士、荣和财富管理机构创始人，为200余家企业提供过劳动用工风险管理讲座，发表实物论文20余篇，处理诉讼、专项案件1000余起，为100余家企事业单位、金融机构提供法律顾问服务。

本期的虎哥课堂，就将本次陈英律师的讲座干货分享给各位，以下分为试用期与员工手册、竞业限制协议、股权激励双刃剑等三部分。

一、试用期

（一） 试用期八大误区

误区一 不签合同——双倍工资加经济补偿金

很多公司在试用期不签订劳动合同，可能面临的法律风险是，从第二个月开始，公司需支付双倍工资。

那么，双倍工资分的风险从什么开始？

用人单位跟劳动者签合同的时间只有一个月——从实际用工之日起的一个月内，公司必须与员工签下劳动合同。若一直没有签署劳动合同，无论第二月是进入了正式用工期，还是继续处在试用期间，都需支付双倍工资。

例如，某公司与劳动者签订了三年期的劳动合同，试用期是六个月，若六个月的试用期都未签订劳动合同，该公司就需支付给劳动者五个月的双倍工资。

在企业方面，如遭遇劳动者一直蓄意不签订劳动合同的情况，在这一个月内，公司有相应通知该劳动者的证据，可以直接与劳动者终止劳动关系。

误区二 试用期合同——有效，但变成了固定期限合同

“试用期合同”，其实是不少企业自创的合同名称。签订这个合同，至少比不签有效——可以规避双倍工资的风险。

但在司法实践中，试用期合同将会被认定为是固定期限的劳动合同。

举例说明，某公司与劳动者甲本来需要签订的是一份用工三年、试用期六个月的劳动合同，但该公司先与甲签订了一份六个月的试用期合同，待六个月试用期届满后，再与劳动者甲签订三年的正式合同。

这样签订意味着，该公司与劳动者甲连续订立了两次固定期限劳动合同，劳动者甲在工作三年六个月后，该公司就应与其签订无固定期限劳动合同。

误区三 不买社保 —— 可能面临三大风险

很多公司员工数量多，流动性大，会选择在试用期不购买社保，而在员工正式录用之后再开始购买，这样可能会面临三大风险。

• 风险一：工伤风险

员工如果发生工伤，公司购买了社保，可由社保赔偿一部分；公司没有购买社保，就需要全付，这与工伤在试用期间发生，还是在正式用工期间发生无关。

• 风险二：行政处罚

在社保入税前，试用期不购买社保常常属于投诉无门的状态，但从2019年1月1日开始，社保归入税务部门管理，意味着将来劳动者可投诉的部门，可能会增加税务部门。

• 风险三：违法解除合同

在试用期未满时，劳动者主动辞职，而公司未购买社保的，劳动者可以要求公司支付经济赔偿金。

根据《劳动合同法》规定，用人单位有“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”情形的，属于员工被动辞职。也就是说，是由于用人单位没给劳动者买社保，劳动者不得不辞职，可以要求支付经济赔偿金。

误区四 随意解除 —— 需证明不符合录用条件

不少公司认为，在试用期间可以随意接触劳动合同，但《劳动合同法》第三十九条规定的是，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。

根据劳动法规定，一旦发生劳动争议，用人单位往往需要承担更重的举证责任。以试用期不满足录取条件解除劳动合同，用人单位需要提供录用条件、考核依据、考核结果，以及将考核结果已告知劳动者的证据等。同时，在签订劳动合同的时候，口头告知劳动者录用条件无效，需要写入劳动合同，由劳动者签字确认。

在本案中，该公司不仅没有明确录用条件，也没有相应考核规定。

另外，李某的承诺是在三个月内达到300万元的销售额。如果该公司将“三个月试用期达到300万销售额”作为录用条件，就只能待三个月试用期期满后，才能考核李某是否完成销售额。

但问题在于，三个月试用期满后，员工在法律上视为自动转正。员工转正之后，再用录用条件解除劳动合同不可行。

误区五 多次约定 —— 每位员工只能约定一次

大部分公司都知道，每位员工只能跟公司约定一次试用期。

但在现实操作中，常出现这样的情况——公司欲辞退某员工，于是先给该员工调岗，再约定一个试用期及录取条件，但在试用期内，该员工不符合录用条件，公司以此为由把该名员工辞退。这样的方式并不合法。

误区六 所有合同都约定 —— 三种情形不得约定

1、劳动合同期限小于3个月；

2、以完成一定工作任务签订的劳动合同；

3、非全日制用工下的劳动合同。

误区七 任意设置试用期期限——强制规定不可更改

试用期期限是：三个月以上不满一年不能超过一个月；一年以上三年以下不超过两个月；三年以上不超过六个月。

而有的公司认为，只要劳动者同意，就通过劳动合同约定的方式，更改试用期期限。譬如，劳动合同期限两年，公司在跟劳动者协商并取得同意之后，就把试用期调整为六个月。

但是，劳动合同法中，很多规定都是强制性规定，因此，上述做法是违法的。

误区八 最低工资——两个条件同时满足

最低工资必须同时满足两个条件：一是本单位相同岗位工资的80%，二是当地最低工资标准。 

（二）如何打造完美的劳动合同试用期条款？

1、内容合法

有的公司自行与劳动者协商，例如规定女职工在本公司工作期间不能怀孕，员工在本公司工作期间不能考研等。但这种约定不能改变劳动合同法中的强制性规定，因此也是违法的。

2、程序合法

一定要告知劳动者，并由劳动者签字确认。 

3、具体量化的条款

（1）资质条件：学位学历、资格证书、执业证书、管理经验、疾病类限制、是否被刑事处罚等。

陈英律师提醒，在规定正面条款外，还需制定约束条款。例如，如果劳动者提供虚假的资料，公司有权解除劳动合同。 

（2） 入职手续条件：

• 无法提供离职证明或终止劳动合同的证明文件

• 拒不提供公司为员工办社保公积金的文件

• 存在竞业限制约定且尚在竞业限制期内的

• 负有保密义务且尚在保密期内的

• 未按通知时间到岗的

• ……

在这一部分，陈英律师提醒公司注意，“拒不提供公司为员工办社保公积金的文件”一项，即使是员工本人不提供，但出现未购买社保而导致的相应风险时，公司仍需承担责任。

（3） 绩效考核条件

• 每月未出勤天数高于2天的

• 严重违纪被直属领导在相关办公软件通报批评2次以上的

• 不遵守公司规章制度或员工手册的

• 未达到合同明确约定的应该达到的业绩考核标准的

• ……

（4） 其他条件

其他条件指兜底的条款。有的公司可能会涉及聘请外国员工、残疾人员工等的情况，这就需要劳动者提供相应证明。 

二、员工手册

缺陷一 未正确认识员工手册的价值

陈英律师提到，管理者常常迷信“三流企业靠人，二流企业靠制度，一流企业靠文化。”因此，很多员工手册内容几乎都是文化、理想、价值观。但在中国大陆，面临诉讼时这类员工手册无法保障公司权利。

员工手册真正的价值有三点：1、防范法律风险；2、维护公司利益；3、宣传公司文化。

缺陷二 不具有可操作性

很多公司的员工手册，没有将规定量化，而是照抄法条。

例如，有的公司照搬《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害情形的，用人单位可以解除劳动合同。

但这个“重大损害”，每个公司都会有不同的解释，对有的公司来说，100万是重大损害，对有的公司来说，2万元就造成重大损害。

缺陷三 内容不合法

陈英律师提出一个案例：甲公司是一家生产型企业，每年的1至3月生产淡季中几乎没有生产行为，于是，甲公司把所有员工平时的加班补偿，通过调休的方式安排在1至3月。 

三种情形的区别在于，工作日和法定节假日加班只有一种补偿方式，就是支付加班工资。休息日加班，才可以选择支付加班工资或安排补休的方式。

缺陷四 制定程序不合法

《劳动合同法》的第四条规定，在制定程序上，跟职工切身利益相关的，必须要经过制定流程。

这意味着，没有经过法律规定程序制定出的规章制度，当发生用工争议时，法院不会承认。

缺陷五 员工手册更新慢甚至不更新

很多人会产生疑惑，加班费的举证责任不是应由员工承担吗？但如果劳动者提出，考勤证据是由用人单位保管的，那么举证责任就回到了用人单位头上。 

本案中的医院拿不出来考勤证据，而按照医院自己的规章制度，确实明确规定了工作时间是每周六天。因此，宋某对于加班费的主张，就被支持了。

缺陷六 告知程序不完善

目前，大部分公司采用的告知方式多是网站公示、电子邮件告知、告示栏张贴公告。

陈英律师建议，公司的告知程序最好分四步：

1. 发放员工手册，保存员工的签收表，甚至可以写明是哪一版的员工手册。

2. 组织内部培训，并将培训时间、培训地点、参加人员签到表、培训内容等记录下来，形成培训记录，要求员工签字。

3. 劳动合同约定

4. 组织考试，加深员工对规章制度的熟悉。陈英律师提到之前的案子中，有劳动者辩称自己不清楚手册，但公司确实对他进行过规章制度考试，考试里正好有这道题，劳动者也答对了，于是公司将考卷作为证据提交。

缺陷七 不违法却不合理

例如，公司在考勤管理制度中规定，员工迟到2次，就视为严重违纪，公司可以解除劳动合同。这样的规定不违法，但不合理。

缺陷八 逻辑混乱或用语不当

很多公司的员工手册习惯规定，员工恶意损坏公司财物，视为严重违纪；无故旷工几天，视为严重违纪。

但实际上，“恶意”、“无故”，是很难证明的，这样用词，无形中加重了公司的举证责任：不仅需要证明员工损坏了财物，还需要证明员工是“恶意”损坏的。

为何百度的竞业限制协议有效？公司该如何打造一份近乎完美的竞业限制协议？

关键点一 限制对象

限制对象有三类，类型一是高级管理人员，根据《公司法》第216条第一款规定，是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

类型二是公司高级技术人员，如工程师、软件开发人员。

类型三是其他负有保密义务的人，这一类型人员根据是否签署保密协议、是否负有保密义务来判断。

关键点二 期限限制

劳动合同法规定，竞业限制期限最多只有两年。 

期限太长，公司追索时间延长，但劣势也相当明显：一、期限越长，需支付经济补偿金的时间就越长。二、例如软件开发公司，有的技术可能在目前来看是较先进的，但由于技术更新换代快，时间一长，就没有保密价值了。

关键点三 地域约定

有的公司销售范围只在成都市区内，即使规定在全国范围内都不能从事相应职业，也是不可行的。

关键点四 补偿金

首先，签订了竞业限制协议，但公司事实上并未支付补偿金，这份协议也就无效。

其次，补偿金的标准，根据劳动合同法司法解释四第六条，补偿金按照劳动者劳动合同解除或终止前12个月平均工资工资的30%支付，且不能低于当地最低工资标准。

关键点五 违约金

违约金的确定方式有两种，第一种方式是提前约定损失的计算方式。第二种方式，一般是约定为经济补偿金的N倍。例如，某公司的竞业限制期限是一年，支付给劳动者的经济补偿金是每月3000元，一年36000元，那么，就可以约定赔偿金是36000元的合理倍数。 

另外，违约有两种方式，一是员工跳槽到竞争企业，二是直接拿着商业成果，从事相应的职业。这两种方式中，自然是后一种主观恶性更大，公司可以根据对方主观恶性程度做不同约定。

关键点六 行为限制

很多公司照搬法条，规定不得到与本单位生产或者经营同类产品的公司，但如此笼统的限制很难操作。

参考前文案例二中的百度，为何在竞业限制纠纷案件中可以胜诉？

百度的竞业限制非常明确，罗列出竞争对手、行业、关联企业。明确程度到如下地步：在关联企业中首先明确百度自己有哪些关联公司，同时明确竞争对手有哪些关联公司，除了列出其上下游企业、子公司、分公司，还列出了竞争对手公司的总经理、副总经理、董事等自己做股东，或兼任法人、董事长等职务的公司。 

如此细化之后，百度在面临竞业限制协议争议时，举证责任降低很多，只需证明对方有这个行为，竞业限制合同中也有这个规定。

陈英律师提到，特别是针对一些高新技术企业，股权激励是需要做的，但同时，股权激励也是一把双刃剑，需要从老板和员工两个角度考虑。

从老板的角度思考：

1. 控股股东的控制权能不能变动？

2. 股权激励的目的是鼓励员工更好地工作，如何不引起员工攀比。

3. 股权激励是全员激励，还是部分人激励。

4. 股份是买还是送？

5. 激励标准、激励对象、激励事项要不要在全公司公开，还是悄悄进行？

6. 股权激励要不要做退出机制？

7. 股权决定要与什么挂钩？怎么来考核？

8. 股权激励能不能照搬模式？

从员工的角度思考：

1. 投资回报周期有多长，什么时候能够回本？

2. 公司的股份到底值不值钱？

3. 员工买不买、买多少是否有选择权？

4. 股东权利到底有哪些？

5. 价格是否合适，是否公允？

6. 有哪些限制性条件？会不会让人觉得签了卖身契了？

7. 有没有退出机制，合不合理？

陈英律师也列出不适合做股权激励的企业:

1. 财务管理混乱的

2. 公司老板跟其他关联公司有关联交易的

3. 公司现金流紧张的

4. 公司绩效考核体系不健全的

5. 老板不愿让利的

6. 公司财产与老板个人财产混同的

天虎科技   彭春志

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