法规强调建筑工程五方责任“缺一不可” 企业踩雷无证施工引关注

《金证研》法库中心 翃澜/作者 幽树/风控

针对建筑工程的违建行为，《建筑法》《刑法》等多部法律设立了不同的条款。2014年8月25日，为强化工程质量终身责任落实，《建筑工程五方责任制主体项目负责人质量终身责任追究暂行办法》（以下简称“暂行办法”）推出。而该办法提出了建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任，即系指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责主体按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。

除《建筑法》外，2021年4月10日，住房和城乡建设部发布关于修改《建筑工程施工许可管理办法》、《建设工程勘察质量管理办法》、《实施工程建设强制性标准监督规定》等三部规章的决定。随着法规的进一步完善落实，建筑施工将受到更加严格的管控。

一、建筑工程竣工验收要求五方责任到位，勘察、设计、施工、监理须“持证上岗”

根据《暂行办法》第二条规定，建筑工程五方责任主体项目负责人是指承担建筑工程项目建设的建设单位项目负责人、勘察单位项目负责人、设计单位项目负责人、施工单位项目经理、监理单位总监理工程师。建筑工程开工建设前，建设、勘察、设计、施工、监理单位法定代表人应当签署授权书，明确本单位项目负责人。

根据《暂行办法》第三条，建筑工程五方责任主体项目负责人质量终身责任，是指参与新建、扩建、改建的建筑工程项目负责人按照国家法律法规和有关规定，在工程设计使用年限内对工程质量承担相应责任。

根据《暂行办法》第五条，建设单位项目负责人对工程质量承担全面责任，不得违法发包、肢解发包，不得以任何理由要求勘察、设计、施工、监理单位违反法律法规和工程建设标准，降低工程质量，其违法违规或不当行为造成工程质量事故或质量问题应当承担责任。

勘察、设计单位项目负责人应当保证勘察设计文件符合法律法规和工程建设强制性标准的要求，对因勘察、设计导致的工程质量事故或质量问题承担责任。

施工单位项目经理应当按照经审查合格的施工图设计文件和施工技术标准进行施工，对因施工导致的工程质量事故或质量问题承担责任。

监理单位总监理工程师应当按照法律法规、有关技术标准、设计文件和工程承包合同进行监理，对施工质量承担监理责任。

需要强调的是，建设工程须经过五方责任主体单位确认合格，才可验收。

根据《建设工程质量管理条例》（2019年修正）第三条，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。

根据《建设工程质量管理条例》（2019年修正）第十六条，建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。

需要注意的是，在《刑法》中，工程重大安全事故中，除勘察单位外，对其余四方亦有明确的量刑入罪标准。

根据《刑法》第一百三十七条，【工程重大安全事故罪】建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

此外，《建筑法》要求，勘查、设计、施工及监理四方单位须“持证上岗”。

根据《建筑法》第十二条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。

根据《建筑法》第十三条，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

除《建筑法》外，另有法规对勘察、设计、施工、监理这四方责任单位的资质要求作出规定。

根据《建设工程勘查质量管理办法》第六条，工程勘察企业必须依法取得工程勘察资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽勘察业务。工程勘察企业不得超越其资质等级许可的业务范围或者以其他勘察企业的名义承揽勘察业务；不得允许其他企业或者个人以本企业的名义承揽勘察业务；不得转包或者违法分包所承揽的勘察业务。

根据《建设工程勘察设计管理条例》第八条，建设工程勘察、设计单位应当在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位超越其资质等级许可的范围或者以其他建设工程勘察、设计单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。禁止建设工程勘察、设计单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽建设工程勘察、设计业务。

根据《建设工程勘察设计管理条例》第九条，国家对从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员，实行执业资格注册管理制度。未经注册的建设工程勘察、设计人员，不得以注册执业人员的名义从事建设工程勘察、设计活动。

根据《建设工程质量管理条例》第二十五条，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。

根据《工程监理企业资质管理规定》第三条，从事建设工程监理活动的企业，应当按照本规定取得工程监理企业资质，并在工程监理企业资质证书（以下简称“资质证书”）许可的范围内从事工程监理活动。

根据《工程监理企业资质管理规定》第六条，工程监理企业资质分为综合资质、专业资质和事务所资质。其中，专业资质按照工程性质和技术特点划分为若干工程类别。综合资质、事务所资质不分级别。专业资质分为甲级、乙级；其中，房屋建筑、水利水电、公路和市政公用专业资质可设立丙级。

一方面，建筑工程在竣工验收环节要求五方责任主体须都对工程质量负责，勘查、设计、施工、监理必须分别签署质量合格文件，经各方验收合格，工程方可交付使用。另一方面，法规对建筑工程勘查、设计、施工、监理都有资质要求，经资质审查合格、取得相应等级的资质证书后，建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位才可以在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

二、申领施工许可证，前提取得建设用地规划及建设工程规划许可证

除了对于验收环节的严格要求外，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证这三种证书必须要在建设工程施工前取得。

《城乡规划法》规定，通过划拨和出让两种不同方式取得国有土地使用权的建设项目，申领建设用地规划许可证的程序上有显著差异。

根据《城乡规划法》第三十七条，在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。

根据《城乡规划法》第三十八条，在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。

也就是说，以划拨方式取得土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可申请用地。而以出让方式取得土地使用权的建设项目的，建设单位签订土地出让合同后，向城乡规划部门申请用地规划许可证。

而非法占用土地，则面临被处罚甚至被追究刑事责任的风险。

根据《土地管理法》第七十七条，未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

此外，针对建设工程规划许可证的申领，《城乡规划法》亦有明确要求。

根据《城乡规划法》第四十条，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。

根据《城乡规划法》第六十四条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。

据此，如果建设项目未依法取得建设工程规划许可证，不得开展后续工作。

据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（以下简称“《建设工程司法解释（二）》”）第2条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。

据此，如果建设项目未依法取得建设工程规划许可证，在该种情况下所签订的施工合同亦面临无效的法律风险。

另外，《建筑法》及《建筑工程施工许可管理办法》还规定，建筑工程开工前，还得依法取得施工许可证。

根据《建筑法》第七条，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

根据《建筑法》第八条，申请领取施工许可证，应当具备下列条件：1、已经办理该建筑工程用地批准手续；2、依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；3、需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；4、已经确定建筑施工企业；5、有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；6、有保证工程质量和安全的具体措施。建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。

根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条，在国内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门（以下简称“发证机关”）申请领取施工许可证。

工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。

按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。

根据《建筑工程施工许可管理办法》第三条，本办法规定应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工。任何单位和个人不得将应当申请领取施工许可证的工程项目分解为若干限额以下的工程项目，规避申请领取施工许可证。

根据《建筑工程施工许可管理办法》第四条第二款，建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定，增设办理施工许可证的其他条件。

根据《建设工程质量管理条例》第五十七条，违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。

从上述条件来看，取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证是办理施工许可证的前提。实务中，很多项目迟迟拿不到施工许可证，或没有取得两个规划许可证。

值得注意的是，施工许可证具有有效期，过期后需要重新办理新的施工许可证。

根据《建筑法》第九条，建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工。因故不能按期开工的，应当向发证机关申请延期；延期以两次为限，每次不超过三个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行废止。

《建筑法》第十条规定，在建的建筑工程因故中止施工的，建设单位应当自中止施工之日起一个月内，向发证机关报告，并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时，应当向发证机关报告；中止施工满一年的工程恢复施工前，建设单位应当报发证机关核验施工许可证。

《建筑法》第十一条规定，按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程，因故不能按期开工或者中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过六个月的，应当重新办理开工报告的批准手续。

而上市公司的无证施工和违建行为，亦是监管层重点问询的内容。

三、拉芳家化因非法占用土地无证施工遭问询，安佑生物被否背后牵出房产权属合规问题

根据证监会主板发审委2017年第14次会议审核结果公告，拉芳家化股份有限公司（以下简称“拉芳家化”）首发通过。

其中，拉芳家化被要求进一步说明“报告期内，拉芳家化存在违法占用集体建设用地情形和无证施工情形，是否符合《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等相关法律法规的规定；拉芳家化因上述违法行为被国土、建设主管部门行政处罚，是否属于重大违法行为”。请保荐代表人发表核查意见。

在此案例中，发审委就拉芳家化违法占用集体建设用地和无证施工的情况，发出问询。

此外，根据证监会主板发审委2017年第130次审核结果公告，上海翔港包装科技股份有限公司（以下简称“翔港科技”）首发通过。

发审委会议提出询问的主要问题中，翔港科技在沪房地浦字（2016）第255937号地块上存在约2万平方米的违章扩建房产。发审委要求翔港科技的违建行为是否构成重大违法违规行为，是否存在被行政处罚的风险；翔港科技在该地块上扩建的车间、仓库、职工宿舍、研发楼搬迁至临港新厂房的进展情况，搬迁工作对翔港科技生产经营的影响等情况进行说明。

在此案例中，发审委就翔港科技的违章扩建行为发出问询。

根据证监会第十七届发审委2019年第二次会议审核结果公告，西安蓝晓科技新材料股份有限公司（以下简称“蓝晓科技”）募集“高陵蓝晓新材料产业园”，募集资金3.4亿元。发审委要求蓝晓科技代表说明，本次募投项目的《建设用地规划许可证》《建设工程规划许可证》及《建筑工程施工许可证》等相关许可证的后续办理情况，是否影响募投项目后续投建；未办理完结上述许可证的情形下，蓝晓科技已投入1.33亿元，其中主要为工程费用、工程建设其他费用和安装工程费，是否符合相关政策要求和法律法规等。

在此案例中，发审委就蓝晓科技募投项目未取得建设用地规划许可证、建设建工城规划许可证及建筑工程施工许可证，发出问询。

根据证监会第十七届发审委2019年第二次会议审核结果公告，安佑生物科技集团股份有限公司（以下简称“安佑生物”）首发未通过。

发审委会议提出询问的主要问题显示，其中，安佑生物拥有的部分房产及土地尚未取得权属证书，还存在部分无法办理权属证明的情形、未签订土地出让合同的情形、未取得建筑工程施工许可证即开工建设的情形。安佑生物租赁的国有划拨地存在法律瑕疵，租赁的多处农村集体土地存在集体土地使用权流转程序瑕疵。

发审委要求安佑生物说明：（1）未来持续使用前述房产及土地是否存在重大不确定性，是否存在被处罚的风险和其他法律风险，该等情况是否构成重大违法违规；（2）前述瑕疵房产及土地对安佑生物经营与财务情况的影响；（3）金坛猪场相关租赁资产作为融资租入固定资产和无形资产入账的依据，是否符合企业会计准则相关规定，出租方破产进展及对安佑生物该猪场生产经营的影响，相关资产减值准备是否充分。请保荐代表人说明核查过程和方法，并发表明确核查意见。

可见，发审委就安佑生物在未取得建筑工程施工许可证即开工建设，和瑕疵房产对经营及财务的影响等问题，发出问询。

 不难看出，IPO企业的建筑工程合规性问题，引来监管关注，具体则落实到从土地许可使用到竣工中的各环节，相关责任主体均应要求按照《城乡规划法》、《建筑法》、《土地管理法》等相关法律法规的规定严格履行。这不仅是保障企业生产经营的顺利运作，同样也是企业应履行的社会责任。