​金心异解开“深圳创新密码”54：法治水平与科技产业发展

从上一篇《外循环与内循环》起，我开始探讨深圳地区创新网络所存在于的制度环境。虽然这个方向上，探讨的空间十分有限，但仍值得我们来进行技术性的分析。本篇探讨法治环境。

一

法治于市场经济的重要意义，法学家和经济学家都有太多的论述，不需要我再将它们重复一遍。

法治于科技创新特别是技术创新的重要意义，则仍需进一步强调。虽然人们对于科技创新究竟需要什么样的土壤，或者说制度环境，仍然有许多争论。

在我看来，法治对科技创新的正向价值至少表现在以下几点：

其一，法治是所有自由市场的基础，而自由市场所带来的经济繁荣，是所有技术创新活动的基础，当然，它反过来也促进经济繁荣。

在《深圳为何要建立科学系统》一文中，我已引用周路明先生的观点，说明“技术创新”活动应从属于“经济系统”而非“科学系统”。当然，我也强调了，它是一个由经济系统中的研发团队和科学系统中的部分市场导向型研究人员共同完成的活动。但，它的需求来源于市场，它的价值也在市场销售中体现。它从属于经济系统的运行规律。

一个繁荣的市场经济系统会诱发和促进技术创新。而法治是一个繁荣的市场经济系统的运行规则和基础。

其二，我已在《深圳的知识产权觉醒》一文中指出，法治对知识产权（其实应该是所有产权）的保护，是技术创新的重要保障。经济学家早已论证完毕：虽然知识产权从表面上来看，阻滞了创新技术尽快地普及造福于人类，但事实上，只有让专利拥有一个合理的垄断期以让发明者赚取超额利润，否则没有人愿意去创新发明新技术。这是经济对人性的基本尊重。

其三，法治是弱者保护的武器。强势阶层才会在特权和人治中获得超额红利，而弱者只有靠法律才能保护自己。这一规律同样适用于经济活动中。在自由市场经济活动中，中小企业特别是小微企业是弱势群体，而大企业、跨国公司则是强势群体。但在技术创新活动中，已有诸多证据表明，中小企业才是技术创新的主力军。法治保护中小企业在技术创新及其引起的经济活动中，与大企业处于平等的地位。

在一个正在努力“法治化”的非国家内部，一个法治水平较高的地区，能够建立起对法治水平较低地区的竞争优势。特别是在吸引资本（招商引资）方面。在中国，越来越多的地方政府认识到了，法治是最好的营商环境。这是因为企业更愿意在可以建立稳定预期的环境中运作。

在国内，广泛流传着“投资不过山海关”的说法，即肇因于对东北地区低法治水平的不满。也有人说，投资创业、经商办企业，最好在所谓“南宋版图”内进行。而所衣南宋版图，大致的范围是秦岭-淮河以南，且不包括云贵高原大部分的今中国南方地区。这种地域歧视，有文化因素，但更主要是对法治环境的考量。

所谓营商环境的考量标准，大多引用世界银行的一个指标体系，从开办企业、办理施工许可证、获得电力、登记财产、获得信贷、保护少数投资者、纳税、跨国贸易、执行合同、办理破产等10方面来观察一个地区的投资经商适宜度。这样一种观察角度抽离了不同的政治制度下的企业生存环境，具有纯技术性的特点，但细察这10个指标，大多指向公共权力的公平、公正、公开与成本、效率等问题。它假设你拥有一个法治的背景板，因为这是基础条件。

在过去的30多年里，中国的地方政府知道自己能做什么不能做什么，在什么情况下应该做什么。在自己力所能及的范围之内，他们有动力去改善自己城市的营商环境。

当然，有的地区，让法律成为社会秩序的基础，而有的地区，仍维系旧的熟人社会的社会秩序，而让法律成为摆设。这样就使得不同的地区，呈现出迥异的社会生态环境。这样就形成了不同的营商法治环境。这正是前述“投资不过山海关”或“投资限于南宋版图”等传言背后的深层次原因。

二

在中国大陆，深圳可能是最早认识到“法治是最好的营商环境”的地方政府之一，也是最早提出建设法治示范区的城市之一。

但在1997年之前，用得最多的词汇是“法制”而不是“法治”。1997年底是一个重要的历史节点，高层提出“依法治国”的政治主张，依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实现社会主义民主的制度化、规范化、程序化。这是国家层面最大张旗鼓地宣扬建立法治国家的一次。

这也是1999年时任深圳市委书记提出建设“社会主义法治城市”的重要背景。也就是说，深圳这一提法并非先于中央的突破性提法，而只是对中央这一新概念的地方性呼应。当然，呼应也有认真与敷衍之分，也有做得到和做不到之分。

深圳是真诚地认知到了法治的重要性。在1980年代打开国门、迎来最早的外商投资之时，外商们对法治的强烈要求，让深圳特区的领导人认识到，仅仅作政策的宣示和保证，是远远不够的。政策是人治的表现，换了领导人，原来的政策就有可能被废弃。虽然法律也可以修改，或者选择性地落实或不落实，但毕竟改起来没那么容易，因而更能给投资者以信心。

是以在特区初创之时起，深圳历任主政官均提出加强法制建设。１９９３年底，广东省委、省人大常委会根据省第七次党代会提出的“加强法制建设，推行依法治省”的要求，确定深圳市为全省依法治市工作试点市。１９９４年初，深圳市委制定了《深圳市依法治市工作方案》，全面启动了依法治市试点工作，并为此设立了市“依法治市办”。这是1999年提出建设“社会主义法治城市”的前奏。

1999年1月18日，深圳出台《关于加强依法治市工作加快建设社会主义法治城市的决定》的重要文件，提出“通过十年左右和努力，达到法规规章比较健全，执法和监督机制比较完善，干部群众的法律意识和法制观念大大增强，经济社会秩序管理更加规范，真正形成“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的局面”，并宣称“政府部门作为依法行政的主体，必须用法律法规规范行政行为。根据党的十五大关于“实现国家机构组织、职能、编制、工作程序的法定化”的要求，必须努力实现九个法定化，即：机构组织、职能、编制法定化；行政程序法定化；行政审批法定化；行政收费法定化；行政处罚法定化；政府招标采购法定化；政府投资行为法定化；行政执法责任法定化；政府内部管理法定化”。将建设法治的重点放在规范政府行为上，是此一文件的重要价值取向，这是值得赞许的。

虽然在以后的岁月里“社会主义法治城市”的概念被深圳市委市政府时提时不提，但是建设法治城市的关键是建立法治政府，这样的理念在深圳却已成为主政者的共识。因此我们可以看到，之后的10余年间，深圳一直表现出一种朝着建设法治政府的方向不断努力的姿态。

2004年3月，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，要求经过十年左右时间基本实现建设法治政府的目标。其实早在1988年，深圳市政府法制办就设立政府法律顾问室，2003年底，深圳市政府对法律顾问室进行了重新定义，通过了《深圳市政府法律顾问工作规则》，在国内建立了第一个关于政府法律顾问的制度，规定了政府法律顾问的管理机构、人员构成、工作职责以及经费保障与监督等问题。据该规则，政府之法律顾问室主要承担着三个方面的工作。一是代理市政府参与行政诉讼案件的处理。二是代理政府重大民事案件的处理。三是为政府的重大决策、行政行为以及重大合同提供法律意见。许多人将之视作深圳的“律政司”，深圳市法制研究所亦建议深圳将法律顾问室升格为法律事务署，不过最终未能付诸实施。

2008年3月30-31日，广东时任省委书记在深圳考察时，发表一番意味深长的讲话，指“深圳特区作为我国改革开放的排头兵，作为全国的一面旗帜，不仅要在经济建设、文化建设、社会建设方面走在全省全国的前列，而且要在社会主义民主法治建设方面走在前列”。

这似乎导致了，2008年11月13日，时任国务院法制办主任和时任深圳市长共同签署了《关于推进深圳市加快建设法治政府的合作协议》。据悉，国家最高法制机构与地方政府签约共建法治政府尚属首次。

2008年12月深圳市委、市政府在全国率先推出《深圳市法治政府建设指标体系（试行）》，《指标体系》共设置１２个大项、４４个子项、２２５个细项，作为深圳法治政府建设的重点和考评指标，它是衡量我市法治政府建设水平的重要评价体系，也是衡量各级政府及其部门推进法治政府建设工作业绩的客观指标尺度。这些指标涵盖了法治政府建设工作的方方面面，在国内相关指标体系中指标最多，项目最全。按照深圳的规划，在3年之内各项指标达成后，深圳将基本建成法治政府。2014年，又对指标体系进行修订，将之修改为10个大项、46个子项、212个细项。

2009年1月，深圳市政府发布政府“一号文件”为《关于加快法治政府建设的若干意见》。

文件文本的完善性，不能掩盖的一个事实是，所谓法治政府的建设，已经涉及到了宪制层面，这不是地方政府能够涉足的权限范围。所以，我们可以看到，深圳后来只能寄希望于，一块特别的试验田可以让自己有所突破，那就是前海。最初确实是想在前海做点试验的。

所以，“打造社会主义法治建设示范区”，就成为前海15平方公里发展规划的重要内容。这一规划于2010年8月26日（深圳特区30周年纪念日）获得国务院批复，前海自此成为所谓唯一一家国家级法治建设示范区。2012年12月7日，最高领导人离京视察第一站到前海，并做出指示：“前海可以在建设有中国特色的社会主义法治示范区方面积极探索，先行先试。

十八届四中全会是第一次专门研究法治建设的中央全会。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》是第一个关于加强法治建设的专门决定。

之后2014年深圳提出了建设“一流法治城市”的口号。四中全会闭幕后一周，深圳召开市委全会，发布了关于贯彻落实四中全会精神、加快建设一流法治城市的《重点工作方案》。其中提出“二是抓法治政府建设，进一步把行政权力运行纳入法治化轨道。按照‘职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信’的要求，加快转变政府职能，建立权力清单、责任清单、负面清单，从源头上解决政府管理越位、缺位、错位等问题。同时深入推进行政执法体制改革，大力推进依法决策、政务公开、强化行政权力监督等工作，推动各级政府依法全面高效履行职能，努力把深圳打造为全国行政透明度最高、行政审批事项最少、行政服务最优的城市。”

虽然人们对何为“一流法治城市”并无清晰定义，但官方似乎挺中意“一流”一词。在2019年8月9日中共中央国务院印发的《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》中，再次使用了“一流”二字：提出深圳“法治城市示范”的战略定位，要求“营造稳定公平透明、可预期的国际一流法治化营商环境”。

值得期待。

三

在深圳的法治化努力中，特别值得一提的就是“特区立法权”。

在特区成立之初的1987年起，深圳市就开始向中央申请立法权，提出建立一套相对独立的法规体系，借鉴、移植香港和国际经济立法经验，并且要求授权深圳拥有立法权。1988年11月，全国人大初步决定同意授予深圳立法权，但由于当时深圳尚未成立市人大及其常委会，全国人大不同意深圳市政府成立立法委员会行使立法权。

1991年，深圳市人大上午刚成立，下午就以书面形式向全国人大汇报，希望通过授予立法权的方案。这一议案在1992年七届三次全国人大第一次常委会讨论，最后得以通过。

2000年颁布的《立法法》保留了经济特区授权立法权。2015年修改后的《立法法》在第六十五条专门规定：经济特区所在地的省市的人大及其常委会根据全国人大的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施，对经济特区的授权立法权再次进行了明确。

正如不少法学学者指出的那样，经济特区立法权相对于一般的地方立法权，具有两大特殊性：

一是“特”在“授权”。作为“经济特区”与“设区的市”，深圳既拥有经济特区才能享有的授权立法权，又拥有省、自治区、直辖市和设区的市所普遍享有的职权立法权。这二者的来源依据不一样，特区立法权来源于国家权力机关即全国人大的授权决定，职权立法权来源于宪法或法律直接规定的一般地方立法权。职权立法坚持的是“不抵触”原则，即“在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方法法规”，而授权立法则坚持“遵循”原则，即“遵循宪法的规定以及法律和行政法规的基本原则”，立法权限更大。授权立法只需履行备案手续并接受监督，不需履行报批手续；职权立法则需要履行报省级人大常委会批准的报批程序。

二是“特”在“变通”。2000年《立法法》第八十一条第二款明确，“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区内适用经济特区法规的规定”。2015年修改后的《立法法》第九十条保留了该款规定，同时在第九十八条进行补充规定，“经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。”

2019年7月通过的《关于支持深圳建设中国特色社会主义先行示范区的意见》特别要求深圳“用足用好经济特区立法权，在遵循宪法和法律、行政法规基本原则前提下，允许深圳立足改革创新实践需要，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定。”

有学者指出，“特区立法的变通权实质是体制的改革创新，在一定程度上分享了中央立法权”。而且这种变通权力在行使的时候受到的法律限制非常有限，甚至有观点认为，这种授权“仅要求遵循宪法，并且不违背法律和行政法规的基本原则，对于立法的事项没有实质性的限制，而法律和行政法规的‘基本原则’本身就存在很大的模糊性，这种授权方式基本属于‘空白授权’的性质。”

中央政府当初建立经济特区的目的，就是通过在一些地方开展试验，尝试突破与调整与生产力发展不相匹配的各种旧的条条框框，率先解放和发展生产力进而促进经济发展，而中央的法律、行政法规往往正是这些桎梏的来源，在经济特区改革创新的进程中，立法变通权正是重要的法治支撑。因此立法变通权，正是特区推进制度创新、促进对外开放、落实新发展理念、进行立法实验、打造改革与法治有机结合的重要手段。

据王喆在《深圳用足用好经济特区立法权实施路径研究》一书中指，截至到2021年6月10日，特区法规体系共815项，其中现行有效358项，及时修改完善的284项。在815项中，地方性法规116项，经济特区法规699项。其中以“条例”形式颁布的有580项，“规定”87项。在1992-1999年之间颁布173项，2000至2016年305项，2017至今211项。我不知道这个数据的准确性，但十分怀疑这个数据过高，因为深圳市人大每年的立法工作量决定了很难超过10项立法。而我看到的另一项官方统计，指自1992年被授予经济特区立法权以来，深圳累计制定法规269项（截止到2019年上半年），其中十八大以来制定法规50多项。我觉得后面这组数据还更靠谱一些。

官方经常拿来作为自己特区立法权成绩的法案，诸如：1993年在全国率先制定股份有限公司条例、有限责任公司条例；1998年出台全国第一部关于政府采购的地方性法规等等。我在此无意评价特区立法权在深圳使用的效果(这是一个十分复杂的问题，需要进行量化分析)，但就简要叙述一下深圳关于科技创新方面的立法情况。

自有特区立法权以来，深圳特区总共颁布了17项事关科技创新方面的立法，主要有：

1995年，颁布了《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》，这个条例也成为中国商业秘密保护领域的第一部法规。

1998年深圳经济特区率先发布《深圳经济特区技术成果入股管理办法》，规定技术成果入股是指技术成果拥有者将其技术成果财产权作为出资投入公司，技术出资方取得股东地位，相应的技术成果财产权转归公司享有。技术出资方可以用下列技术成果财产权作价入股：（1）发明、实用新型、外观设计专利权；（2）计算机软件著作权；（3）非专利技术成果的使用权；（4）法律、法规认可的其他技术成果财产权。企业界普遍称赞此一立法，认为技术成果入股极大的调动了科技人员创造发明的积极性，加快了科技成果的转化。

2003年2月，通过了《深圳经济特区创业投资条例》，2012年6月和2019年4月两次修订。

2007年制订《深圳经济特区高新技术产业园区条例》，加快了经济特区高新技术的产业集聚。

2010年7月26日，深圳市五届人大会常委会第二次会议通过《深圳经济特区中小企业发展促进条例》。2019年10月修订。

2018年1月12日，《深圳经济特区国家自主创新示范区条例》经市第六届人大常务委员会第二十二次会议通过，自2018年3月1日起施行。

2018年12月，《深圳经济特区知识产权保护条例》通过，2019年3月1日正式实施。这是我国首部涵盖知识产权全类别、以保护为主题的地方性法规。之前2008年出台了《加强知识产权保护工作的若干规定》。

2020年，《深圳经济特区科技创新条例》正式出台，这是中国首部覆盖科技创新全生态链的地方性法规。

2022年1月1日实施的《深圳经济特区数据条例》，涵盖个人信息数据、公共数据、数据市场、数据安全等方面，是国内数据领域首部基础性、综合性立法。同时实施的还有《深圳经济特区人工智能产业促进条例》。

2022年8月1日，《深圳经济特区智能网联汽车管理条例》正式实施。这是全国首部智能网联汽车法规，全链条解决了智能网联汽车无法准入、无法登记、无法合法上路等关键问题。

深圳经济特区细胞和基因产业促进条例、光明科学城发展促进条例、河套深港科技创新合作区深圳园区条例等涉及新兴产业和重大创新平台的经济特区立法正在紧锣密鼓地推进当中。

暂时未看到对这些立法的效果的定量研究——比如深圳市两级法院在司法实践中引用这些法例的定量分析，相关的论文大都是泛泛而谈其对深圳科技产业的促进作用。从企业界的反应来看，普遍对1990年代的相关立法持赞许态度，而之后的往往被称作“好看不好吃”。但立法的重点在于建立一个有利于科技创新的制度环境，对深圳来说，能否利用特区立法权突破那些企业有痛感，但上位法却不能放松管制的领域，的是关键，对于这方面的立法效果评估，尚未看到。

总之我们看到的结果是深圳的科技产业获得了高速增长，我们也看到深圳出台了大量的政策和法规，至于它们的因果关系？需要进一步的考证。

还有一个问题值得我们思考：法治，本身作为目的，还是功利主义工具？打造营商环境的工具？

四

在司法层面，最高法这些年里做了许多让人耳目一新的改革举措，也支持深圳特区在司法改革方面进行了诸多探索。这使得深圳的司法改革算是走在全国前列的之一，因而建立了在国内相对优良的司法体系。其中一个重要改革举措，就是设立前海法院，使其成为司法改革的一个重要平台。而前海法院及前海检察院，实是深圳司法改革最近7年里最大的亮点。

如前所述，在2010年8月，国务院批复了《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》，前海合作区承担起“中国特色社会主义法治建设示范区”的探路任务。2011年，深圳市人大常委会就通过了《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》，被称作“前海基本法”。

《法制日报》旗下《法人》杂志于2011年初曾刊发《前海元年》一文，期许前海“在中国境内创造一个法制特区，创造一个自由的、法治的、国际化的城市”。

2013年9月，前海法庭成立。在前海法庭试点的基础上，深圳市提出了设立前海合作区人民法院的构想，这一构想得到了最高法的支持。前海法院依法集中管辖深圳市第一审涉外涉港澳台商事案件。

前海法院进行了一系列司法改革，其重点在于向香港学习、与香港接轨。

前海的主要官员曾对外声称：香港培育出成熟的现代服务业，靠的是国际公认的良好的法治环境。前海依托香港发展现代服务业，首要的也是打造透明规范的法治环境。“我们的目标就是让港人港企到前海投资和在香港没什么两样。”

前海法院改革的最大亮点就是适用域外法（主要是香港法律）审判涉外商事案件。2022年5月20日，前海法院发布了《依法适用域外法审判商事案件白皮书（2015.02-2022.04）》，称该法院在前海适用“最低限度联系原则”的相关标准，探索在前海合作区注册的港资、澳资、台资及外商投资企业协议选择适用域外法，2015年2月至2022年4月，受理适用域外法商事案件共125件，目前已审结118件，6成以上以判决方式结案，案涉标的额超过9亿元。其中，适用香港法裁判的商事案件共96件。

该法院率先建立体系完备的域外法查明与适用体系，制定《域外法查明办法》，先后选任32名香港地区陪审员，参与审理案件782件；创新简化涉港澳诉讼程序，2022年6月以来，已有19个案件适用港澳法人资格确认简化程序。

很多人不明白，这可以说是7年来前海最能体现“深港现代服务业合作区”功能的改革亮点，也可以说为深圳的营商环境提供了在国内最优的司法保障。

最新的进展是，2022年1月，最高法发布《最高人民法院关于支持和保障全面深化前海深港现代服务业合作区改革开放的意见》（法发〔2022〕3号）。文件提出，“完善前海合作区国际商事审判组织体系。支持在前海合作区进一步健全完善国际商事审判组织体系，构建公正、高效、便捷、低成本处理国际商事纠纷体制机制，打造粤港澳商事审判优选地。…支持前海合作区人民法院依法有序扩大涉外民商事案件管辖范围，支持依法试点受理没有连接点但当事人约定管辖的涉外民商事案件…完善域外法查明和适用机制。…支持前海法院申请授权试点探索域外法适用机制，在不违反我国法律基本原则或者不损害国家主权、安全和社会公共利益的前提下，允许在前海合作区注册的港资、澳资、台资及外商投资企业协议选择域外法解决合同纠纷，或者适用国际条约、国际惯例和国际商事规则化解纠纷。”

前海法院的今天会是中国法院的明天吗？

五

关于国内的法治水平，常有圈中人说，大城市会相对规范一些；东南沿海地区的法治精神会相对好一些。乃至有人认为，上海、深圳可能是国内法治水平相对最高的城市。

就深圳而言，在特区立法权和前海等司法改革试点的襄助之下，如果我们说其法治水平相对来说全国（大陆）最优之一，应该不全是虚夸。而且对投资环境、营商环境来说，别的地方都较低，你稍高一点点，你就是优势。

尤其是对深圳地区创新网络来说，近20件相关领域的特区立法，特别是早期的一些立法，委实为地区的创新环境有明确的加分，使深圳在前面的二、三十年里，成为整个中国大陆最佳的创业地选择之一。这也是1980、1990乃至2000年代，深圳涌现出一大批优秀的科技创业公司的支撑因素之一。

总之，我们可以看到，多年来（主要是前30年）深圳试图建立一个在法律框架下运作的政府，不单政府的任何施政均欲置于法律之下（政府所出台的任何政策，均经市法制办——政府律师——加以严格的合法性审查），关于政府的内部关系，亦即上下级政府之间、不同行政部门之间、部门的不同岗位之间的关系，亦欲加以制度化。在深圳政府内部，建章立制、建立长效机制成为政府内部的口头禅。

但是也有人指出，由于追求法治，做事讲规矩，也会付出效率的成本代价。由于依法行事，任何事就必须按照法定的程序，一步一步走下来，每步程序都必须没有法律漏洞，否则就有可能在官司中负上责任，严格的程序意味着时间成本；由于每件事都必须考虑到法律责任，岗位上的工作人员将会变得畏首畏尾，尽可能将担责任的事情推给别人去做。

比如产业用地问题，倘若必须按照法治原则，进行公开和竞争性的招拍挂，不进行预设条件的限制，那必然意味着真正的科技公司根本无法与地产商展开竞争、拿到用地。事实上，深圳的科技政策很多情况下都会变成对科技公司特别是某些大公司的优惠政策，这似乎又不符合市场化、法治化的基本原则。

有人据此认为，法治必须付出效率成本。法治在其运行过程中，社会必然会为法治进程支付代价。

倘若如此，是否法治的功利价值又不利于科技创新产业了？或者说法治在科技产业竞争中该如何定位？这可能都需要深入讨论。